江西领沃建设工程有限公司与王汉、中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司劳动争议二审民事判决书

上诉人江西领沃建设工程有限公司（以下简称领沃公司）因与被上诉人王汉、原审第三人中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称平安保险青岛分公司）劳动争议一案，不服浙江省温岭市人民法院（2022）浙1081民初12603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

领沃公司上诉请求：1．撤销一审判决，在查明事实基础上依法改判驳回被上诉人王汉请求确认与上诉人于2022年2月13日至2022年6月5日期间存在劳动关系；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定本案劳动争议纠纷已经履行仲裁前置，没有查清事实，法律适用错误。被上诉人请求确认劳动关系，理应进行劳动争议仲裁前置程序。上诉人前往温岭市劳动人事争议仲裁委员会得知，被上诉人将仲裁资料送来后立即又取走，相关劳动争议仲裁流程实质上都没有来得及开始，被上诉人这般“蜻蜓点水”式的自认走完了仲裁前置程序，实则上规避了劳动争议前置程序，侵犯了上诉人的合法权益。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，“对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就劳动争议事项向人民法院提起诉讼”，上诉人的代理人携《律师调查令》前往温岭市劳动人事争议仲裁委员会得知，该委在2022年并没有收取被上诉人申请劳动仲裁的材料。上诉人认为，相关劳动争议部门都没有进行审核或者是都没有进行相关仲裁材料的留存，被上诉人自行将仲裁材料取走，怎么能称之为履行了仲裁前置程序呢。再依前述条款，劳动争议相关部门认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。本案被上诉人提供劳动争议部门出具的《证明》，一审法院就认定被上诉人已经履行了劳动争议前置程序，难道劳动争议相关部门随意说尚未立案，法院就必须立案吗？再次，劳动争议部门对不予立案应当出具的是《不予立案通知书》，并且说明不予立案的理由，并非简单的《证明》。故被上诉人认为一审法院认定前述《证明》符合法律规定，带有明显偏向性。二、一审法院认定上诉人与被上诉人之间是劳动关系，而非劳务关系是事实认定错误。通过两份《建筑劳务用工合同》可知，双方一致确认劳务报酬按市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。被上诉人的报酬并未固定不变，而是按270元／天，根据每月出勤天数计算劳务费数额，并且双方在前述劳务合同中协商确认：1．被上诉人因自身主观原因不出勤，不计当天薪酬；2．逢下雨停工不计当天薪酬。从上诉人提供的出勤表，被上诉人出勤30天报酬为8100元，如果双方是劳动关系，就劳动者而言，怎么会愿意单月连续工作30天呢？另外，被上诉人完全可以根据自身的情况自主决定是否提供劳动，上诉人根据被上诉人实际提供的劳动天数向其发放劳务费。被上诉人亦无证据证实其实际受到了上诉人的各项规章制度的管理约束。在建筑工地做事，遵守基本的安全守则，规范作业是常态化要求，被上诉人在建筑工地提供劳务，不能简单地认定为是遵守上诉人的规章制度。综上，上诉人认为一审事实认定不清，法律适用错误，恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

王汉辩称，一、本案是经过劳动仲裁前置程序的。从一审中王汉提交的材料结合一审判决内容可以明确，因劳动仲裁机构在收案后逾期未作决定，被上诉人才向温岭市人民法院提起诉讼。二、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。首先，上诉人与被上诉人均符合法律规定的劳动关系的主体资格。其次，上诉人制定的规章制度适用于王汉。上诉人在一审庭审中提到被上诉人要配合上诉人的工作安排从事相关工作活动，被上诉人在上诉人处从事有报酬的劳动。从上诉人提供的工资流水和考勤表，说明被上诉人接受上诉人的考勤管理，上诉人向被上诉人发放工资。最后，被上诉人提供的劳动是上诉人业务的组成部分，上诉人自认在涉案项目工地承接了项目，被上诉人实际为上诉人工作。再结合被上诉人提供的工作服和上诉人为被上诉人投保的保险，可以明确双方之间存在劳动关系。综上，请求维持原判。

平安保险青岛分公司未作陈述。

王汉向一审法院起诉请求：1．确认王汉与领沃公司于2022年2月13日起存在劳动关系；2．本案诉讼费用由领沃公司承担。

一审法院认定事实：被告领沃公司为台州市域铁路Ｓ1线一期工程土建施工（被告陈述为劳务分包）。原告王汉自2022年2月13日起为被告在上述工程七工区工作，2022年5月21日起为被告在上述工程十三工区工作。2022年5月28日，原告在十三工区发生意外受伤。原告工作期间，原、被告曾于2022年2月20日签订合同（6／6）一份。2022年2月、3月、4月，原告的考勤天数分别为11天、30天、30天，工资分别为2970元、8100元、8100元。被告分别于2022年3月28日、4月26日、5月30日通过农民工工资专户向原告发放工资2970元、8100元、13200元。2022年10月20日，温岭市劳动人事争议仲裁委员会向原告出具证明一份，载明“申请人王汉诉被申请人江西领沃建设工程有限公司并要求确认与被申请人受伤时存在劳动关系等的劳动争议案件，于2022年9月30日收案，至今为止尚未立案，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定，希望贵院给予立案，特此证明。”。本案审理期间，温岭市劳动人事争议仲裁委员会于2023年4月10日向该院出具说明一份，载明“2022年该委未收取申请人王汉诉被申请人江西领沃建设工程有限公司确认劳动关系等劳动争议的仲裁申请书及有关证据材料”。

一审法院认为：双方争议的主要问题是1．仲裁是否已前置。原告认为仲裁已前置，被告认为仲裁未前置。该院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，。．。对劳动争议仲裁委员会不予受理或逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。根据仲裁委出具的证明、说明各一份，原告已就劳动争议事项申请仲裁，仲裁委在收案后逾期未作出决定，原告才向该院提起诉讼，符合法律规定。2．原、被告之间是劳务关系还是劳动关系。原告认为是劳动关系，被告认为是劳务关系。该院认为，劳动关系是单位招用职工，使职工成为该单位的成员，接受单位的劳动管理，从事单位安排的劳动，并定期获得劳动报酬和享受劳动保护的民事关系。而劳务关系是指雇员接受雇主的指示从事某项劳务活动，雇主按约支付劳务费的法律关系，其表现形式一般为约定完成某项劳务活动，用工期限较短，并及时结清劳务费用。本案中，原告为被告公司工作是事实；从被告提供的合同条款来看，原告在工作期间需遵守原告公司的规章制度，原、被告之间存在管理与被管理的隶属关系，原告需按月向被告支付劳动报酬，被告提供的劳动是原告业务的组成部分，双方的关系更符合劳动关系的法律特征。结合被告提供的考勤表、工资支付表，以及庭审中双方对签订合同情况陈述，该院认定原、被告之间是劳动关系。此外，根据劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故该院确认原、被告2022年2月13日至2022年6月5日存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下：确认原告王汉与被告江西领沃建设工程有限公司于2022年2月13日至2022年6月5日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由被告江西领沃建设工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。领沃公司提交了工伤认定申请表、工伤认定举证告知书和工伤认定受理决定书，拟证明王汉于2023年5月5日向台州市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，自认是江苏中车城市发展有限公司员工，即与江苏中车城市发展有限公司是劳动关系，那么与领沃公司只能是劳务关系。王汉质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，在一审判决后，因王汉申请工伤认定的1年期限快到了，其向温岭市人力资源和社会保障局申请工伤认定时，该局告知其江苏中车城市发展有限公司已为整个案涉项目投保了工伤保险并告知王汉向台州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，后王汉向台州市人力资源和社会保障局申请工伤认定时，按要求填写了申请表。本院认证认为，上述证据仅是王汉单方申请工伤认定相关材料且工伤申请表中所述工作内容与王汉为领沃公司工作内容一致，不能证明王汉与江苏中车城市发展有限公司存在劳动关系，对其证明效力不予认定。

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：1．王汉与领沃公司是劳动关系还是劳务关系；2．本案是否经劳动争议仲裁前置程序。一、关于王汉与领沃公司是劳动关系还是劳务关系。领沃公司与王汉签订的虽系《建筑劳务用工合同》，但劳动合同的一些必备条款在该合同中均有体现，也约定了双方之间管理与被管理的关系，体现了人身隶属性，双方是否存在劳动关系仍需以实际用工情况来判断。本案中，王汉从事的是领沃公司安排的有报酬的劳动，工作期间需遵守领沃公司制定的企业规章制度，受领沃公司管理且由领沃公司按月发放薪资，提供的劳动亦是领沃公司的业务组成范围，双方符合构成劳动关系的要件。故领沃公司关于双方系劳务关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于本案是否经劳动争议仲裁前置程序。温岭市劳动人事争议仲裁委员会于2023年4月10日出具的《说明》，仅是对该委是否收取了王汉所提交劳动争议仲裁申请相关材料的情况说明，不能证明王汉未向该委申请劳动争议仲裁。温岭市劳动人事争议仲裁委员会于2022年10月20日出具的《证明》，可以证实王汉已向该委申请仲裁，该委在2022年9月30日收案后，直至2022年10月20日尚未立案。对劳动仲裁委员会逾期既不受理，也不出具不予受理书面通知的，当事人可以就劳动争议的内容向人民法院提起诉讼。在王汉向温岭市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与领沃公司存在劳动关系后，因该委逾期未立案也未出具不予受理通知，王汉就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，符合法律规定。

综上所述，领沃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人江西领沃建设工程有限公负担。

本判决为终审判决。

审判长吴谦

审判员蔡超

审判员陈园

二〇二三年八月二十三日

法官助理陈岚

代书记员陈思安