跨性别者反就业歧视分析与展望 李普、董晨晨

跨性别者反就业歧视分析与展望

李普、董晨晨

本文为河南省哲学社会科学规划年度项目“国家亲权融入少年司法制度研究”（项目编号：2022CFX034）的阶段性研究成果。

李普，郑州大学法学院讲师，研究方向：妇女儿童权益保护、法哲学等。

董晨晨，郑州大学法学院本科生，研究方向：女性主义法学。

摘要：当歧视与就业交汇，跨性别者的处境更加艰难。我们应当保护跨性别者的平等就业和不受歧视的权利。本文以社会性别理论为起点，以我国典型的跨性别者与当当网劳动争议案为切口，通过交叉视角分析跨性别者的就业困境现状，探寻支撑跨性别者反就业歧视的理论依据，通过国际视野吸收有益经验，从而推动我国完善跨性别者反就业歧视的法治路径，实现《2030年可持续发展议程》中“不让任何人掉队”的目标，促进人与社会的长足进步和多元发展。

关键词：跨性别；反就业歧视；平等就业权

一

社会性别理论下的跨性别者

生理性别（sex）是生物意义上的性别，根据性染色体和性征划分，强调男女生理结构方面的差异，是每一个人出生时的所属性别，一般情况下不可更改也无须更改。它与每个人的基因和生理特征紧密联系，从这个意义上说，生理性别具有先天性。人们在历史上很长一段时间内认为，社会分工应当根据人们的生理性别划分，性别角色和性别等级由男女的性差异决定，生物决定论占据社会的主流地位。但是，随着女性解放运动和女性主义理论的发展，生物决定论受到人们的质疑与批判，社会性别就是在女性解放运动的实践中产生的。

跨性别者（transgender）指性别认同与其出生时所属生理性别不同的人，也可以说是不认同自己生理性别的人。也就是说，一个人基于亲身经历与体验在心中感受到的性别，其可能与出生时的生理性别相同（顺性别），也可能与出生时的生理性别不同（跨性别）。当个人的性别认同与出生时所属生理性别不一致时，他/她就属于性别认同上的少数群体，如：生理性别为女性，但却认同自己为男性。

根据现有分类，跨性别者可以分为三类：（1）跨性别女性（Male-to-Female）：生理性别为男，而性别认同为女的跨性别者；（2）跨性别男性（Female-to-Male）：生理性别为女，而性别认同为男的跨性别者；（3）“性别酷儿”（Queer）：这类跨性别者比较特殊，其既不认为自己的性别属于男性，也不认为自己的性别属于女性，换句话说，“性别酷儿”的性别认同超越了男女二元性别区分模式的范畴。

在我国，性少数群体（LGBTIQ+群体）是边缘群体。其中，跨性别群体可以说是最边缘的群体。由于国内政府机构、社会团体以及群众对跨性别群体的关注程度不高，加之其他复杂因素，我国暂时没有跨性别者数量的官方数据，故笔者只能根据权威机构发布的相关报告估值我国跨性别者的数量。以我国第七次全国人口普查公报的数据为基数，以亚太地区0.3%的成年人口是跨性别者这一结论为支撑，保守估计当前我国跨性别者数量至少有300万。

如果仅仅基于人的生理性别建立起相对简单的男女二元性别秩序，会导致有些人的性别认同与特定的社会性别规范存在差异，这种差异通过个体的性别表达反映在人的外在方面则可能招致偏见、歧视甚至暴力。

二

对跨性别者就业的宽容与偏见

作为社会中的边缘群体，跨性别群体面临的压力、歧视甚至暴力，从家庭内部开始，逐步延伸至学校机构、工作单位等公共场合，而对跨性别群体的偏见和歧视等心理笼罩在社会集体的良知之上。对于跨性别人群来说，工作单位是跨性别者在日常生活中遭受歧视和排斥最严重的场合。故笔者以我国跨性别者的就业歧视困境为基点，以我国典型案例当当网劳动争议案为切口，将其作为棱镜的一面，通过它折射出跨性别群体在职场被歧视和排斥的境况，以及如何改善这一状况的探索，尝试勾勒出美好生活的纹路，从而促进共同体进步与发展。

（一）跨性别者与当当网劳动争议案

高某某是一名跨性别者（男跨女），她于2015年入职互联网公司当当网。在该岗位工作三年多后，高某某于2018年6月完成性别重置手术。在高某某的病假期间，当当网于2018年9月向她发送解除劳动合同通知书，双方因此产生劳动纠纷。高某某提请劳动仲裁，要求当当网继续与她履行劳动合同，她的诉求得到劳动仲裁委员会的支持。当当网一方不服仲裁结果，向法院起诉。经过一审和二审，法院最终在2020年1月判决当当网继续履行劳动合同。

本案的争议焦点是当当网是否存在对跨性别者高某某的就业歧视，而笔者认为歧视在此案中确实存在。

首先，二审判决书显示，高某某在当当网的产品总监岗位上已经三年多，工作情况稳定，这说明高某某的工作能力与该岗位较为匹配。其次，高某某与当当网共签订两份劳动合同，最后一份劳动合同应于2019年4月12日到期。高某某在2018年6月进行手术，在高某某完成手术之后不久（2018年9月）却收到了公司的解除劳动合同通知书。虽然公司的解雇理由是“高某某请假流程不合规，连日旷工”，但经法院审理认定，高某某的请假程序符合公司规章制度，不存在“旷工”情形。再次，在2019年7月（此时案件即将进入二审），当当网向高某某发送一封函件，函件中写道，“您作为精神病人，享有精神病人的权利。当当作为雇主，需要保护全体员工的合法、正当权利。这种权利的体现，不仅仅是精神病人发作时其他员工不受侵害，还要包括其他员工不在恐惧、不安、伦理尴尬的状态下安心工作。为了安全环境，您自行配备安保人员？还是您作为精神病患者，请人力资源和社会保障局介入？请提出方案”。这表明公司认为高某某的跨性别身份会在工作期间对其他员工产生不利影响，并且言辞间暗示作为“精神病患”的高某某不是一个身心健全的员工，要求高某某在工作期间“配备安保人员”，更是有意制造羞辱、对立和排斥的氛围，颇具歧视意味。最后，虽然当当网一方在庭审现场再三强调自身没有因为高某某的跨性别身份对她进行就业歧视，但公司意欲解雇高某某的时间节点（高某某进行性别重置手术后三个月内），不攻自破的“违规请假”的解雇理由以及那封歧视意味明显的函件，都说明公司解雇理由很有可能仅仅是她的跨性别者身份，这是典型的针对跨性别者的就业歧视。

（二）对跨性别者的包容

跨性别者与当当网的劳动争议案让我们看到中国社会对这件“新鲜事”的包容与接纳，这是前进的一步。

首先，虽然我国法律没有明确承认跨性别者的性别身份，但根据公安部发布的《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》，实施变性手术的公民可在术后携带相关资料前往公安派出所办理性别变更手续。性别项目变更后，可以重新编制公民身份号码。其中，公安机关应当缴销已领取的居民身份证，并为其重新办理居民身份证。这表明跨性别者进行性别重置手术并办理居民身份证，可获得我国对跨性别者转变性别后的身份认可，这为跨性别者维护自身权益奠定合法的身份基础。

其次，我国法律明确规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利，不应因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视，用人单位应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，依法保护劳动者的合法权益，不得实施就业歧视。这些法律规定为劳动者行使自身合法权利以及相关权利受到侵犯时寻求救济提供法律依据，本案中两审法官在支持高某某的诉求时主要依靠的就是上述法律规定。

最后，法律工作者在保护跨性别者免受就业歧视上也发挥了重要作用。本案中的劳动仲裁委员会和两审法院一致认定当当网存在对高某某的就业歧视行为，并且都支持跨性别者继续与公司履行劳动合同。尤其是在二审中，虽然法官没有明确说明禁止歧视跨性别劳动者，但从案情事实和终审判决中可以推定司法者保护跨性别者不因“跨性别”遭受就业歧视的意图。这反映出法律工作者在面对“新鲜事”的开放、包容和接纳，也向大众释放出一个强烈的信号——在人的边界之内，法律尊重和保护每个人的正当权利。

作为我国首例典型的与跨性别者就业歧视有关的劳动争议案件，该案的判决结果无疑将对今后与跨性别群体有关的劳动纠纷案件产生深远的影响。而此案二审法官窦江涛在判决书里写下的一段话，体现了人文关怀，对身陷类似困境的跨性别者有所宽慰：

我们习惯于按照我们对于生物性别的认识去理解社会，但仍然会有一些人要按照自己的生活体验来表达他们的性别身份，对于这种持续存在的社会表达，往往需要我们重新去审视和认识，这种重新审视和认识或许是一个非常漫长的过程，但确实越来越多的人选择包容，我们也确有必要逐渐转变我们的态度。因为只有我们容忍多元化的生存方式，才能拥有更加丰富的文化观念，才能为法治社会奠定宽容的文化基础，这或许就是有学者指出“社会宽容乃法治之福”的逻辑。我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利，是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视。

（三）对跨性别者的偏见

跨性别者与当当网劳动争议案在2019年随着二审判决书的生效而终结，而生活仍在继续。时隔四年，我们将目光重新投向这一案件，看到该案判决闪耀着的人文关怀的光辉的同时，也需深思不足之处。

如前文所言，历史局限性束缚着每一个人，笔者也不会例外。即使无法逃脱“后之视今，亦犹今之视昔”的情境，笔者仍然希望在自身的认知边界中，向前跨一小步，思考该案显现出来的相关问题及其不足之处，以求社会革新和进步。

首先，本案二审判决书提到，高某某被确诊为“易性病”（性别认同障碍），而“易性病”按照我国疾病分类属于精神疾病，并且医学界存在对“易性病”的“矫正治疗”。但需明确的是，跨性别并不是一种疾病，经过所谓的“矫正治疗”不会扭转当事人的性别认同，甚至可能会加重其对“性别不一致”的焦虑，影响身心健康。长期以来，多国社会将跨性别贬低为疾病，这是在加剧社会大众对跨性别群体的偏见与歧视。

2019年5月25日，世界卫生组织通过了《国际疾病分类》第11次修订本，将“性别认知障碍”更名为“性别不一致”（即“跨性别”），并把“跨性别”从“心理疾病”版块删除。这一变动意味着“跨性别”不再被世界卫生组织认定为疾病，成功在国际医学界层面实现“跨性别”的去病理化。令人遗憾的是，在本案终审判决生效时，我国医学界还未展开对跨性别群体去病化的行动。更糟糕的是，我国国家卫健委于2020年11月发布的《精神障碍诊疗规范（2020版)》仍将跨性别描述为精神疾病“易性症”，跨性别的“病态化”标签仍未被消除。

其次，高某某若想进行性别重置手术，需要满足的前提条件包括对性别重置的要求至少持续5年以上且无反复过程，术前接受心理、精神治疗1年以上且无效等。这些严苛的条件使得在日常生活中开展根除对跨性别群体的病态观念的行动难度增加，也让跨性别群体的“去病化”过程更加漫长而艰辛。

最后，我们注意到，虽然我国认可跨性别者的转变性别，但是其认可设置前提——性别重置手术。按照我国相关规定，实施性别重置手术需要具备复杂的条件，并且跨性别者不是进行一次手术即可完成。这种手术程序多、时间长且费用高，经济能力较强的跨性别者才可能进行性别重置手术（该案中实施性别重置手术的高某某身为当当网高管，年薪在50万左右）。同时，性别重置手术存在损害跨性别者身体健康的风险。

从跨性别者与当当网的劳动争议案中，我们看见社会对跨性别群体的排斥，而这些歧视和偏见需要我们开展行动加以改变。该案中的高某某在庭审现场说道，她不需要任何同情，提出与当当网继续履行劳动合同的诉求是为了让极少数对她抱有恶意和歧视的人不能得逞，也是为了自己不被困境打倒从而勇敢面对新的生活，笔者相信，随着对跨性别群体“去病态化和去污名”行动的开展，将会有越来越多的跨性别者摆脱这样的困境，得以在社会中美好而灿烂地生活。

三

跨性别者的就业困境

就业歧视主要指“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优惠，其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等。”一般来说，跨性别者的就业歧视困境表现得最为典型的是劳动者的求职困境，除此之外，跨性别者可能还会面对职场困境和反就业歧视的救济困境。

（一）求职困境

首先，跨性别者在求职过程中会直接面对用人单位对“跨性别”的犹疑。一些跨性别者没有进行性别重置手术，其身份证等相关证件上显示的性别信息与自身的性别认同不一致（如，身份证件显示为男，而求职者的装扮为女），面试时可能会让用人单位对求职者的性别身份产生质疑。复旦大学毕业生白雨霏（化名）在求职过程中就因其跨性别身份（男跨女）经常收到用人单位拒绝录用的邮件，其中一封邮件写道，“对于我们和部门领导来说，应该说您的能力我们非常认可，但是毕竟您有些特殊情况，相信您当时面试时也有意无意地有所隐瞒了……我们大领导可能比较传统，所以最终没有考虑……”由于求职屡屡受挫，她为了生存曾去夜总会做“陪酒女”。由于缺少平等工作的机会，许多跨性别者被排除在正规经济之外。来自香港特别行政区的一项调查发现，受访的91位跨性别者失业率达到15%，是普通大众的4倍多。一名跨性别女性曾发300份简历求职，但是无一例外都被企业拒绝。她也曾向29家企业求职清洁工的岗位，但是没有一企业愿意接受。最后，她成为一名性工作者。

其次，即使一名跨性别者完成性别重置手术并且经过法定程序修改相关证件的性别信息，可能还会在求职中遇到“学历作废”的难题。根据国内相关规定，一旦学历注册并提供网上查询后，学校不得变更证书内容及注册信息。注册信息确有错误的，须经省级教育行政部门审核确认后方可修改。简单来说，我们大学毕业之后，除非注册信息存在错误，否则学历学位上的信息都不能再作变动。跨性别者如若想要修改学历中的性别，需要经过省级教育部门的审核确认。但由于相关规定不够明晰，各部门之间对“确有错误”的解释不一，学校和教育行政部门互相推诿，跨性别者变更学历信息中的性别的难度很大。无法变更相关信息则让跨性别求职者很难向用人单位证明其所出示的文凭证书的真实性——因其难以说服用人单位自己转换性别之后的身份证与文凭标注的性别虽然不同，但文凭持有者的确是本人这一事实。一项调查报告显示，36%跨性别受访者在申请更改文凭和教育证书过程中面临挑战，其中12%是学校拒绝了他们的要求。由于“文凭变成废纸”，许多跨性别者只能选择一些学历门槛低的或者偏向体力劳动的工作岗位，这显然对跨性别者的生存权与发展权产生威胁。

最后，跨性别者面对的求职歧视困境还包括职业选择的受限，更具体地说，这个群体中的大多数人很难得到一份“体面的工作”。对跨性别者的偏见、排斥和歧视使跨性别群体或主动或被动地游离在社会的边缘。许多跨性别者可能从一开始就倾向于寻找一份“低调的”工作，有时连这个愿望也很难实现，在生存与生活面前，跨性别者的职业选择往往不多。但是，这样的选择往往给跨性别者带来了更大的痛苦。职业与个人的社会地位联系密切，跨性别群体中的多数人如若能够得到体面的工作，社会地位得到提升，其利益诉求被社会大众看见的可能性也会更大。我国跨性别群体始终无法进入社会主流的视野，可能与其未在被社会大众“看得见”的岗位上任职有关。以法律职业为例，笔者在此向各位提出一个问题：我们能否想象中国社会存在跨性别法官呢？——绝大多数人的回答可能是“无法想象”。前文提到，笔者保守估计中国社会跨性别者的数量至少有300万，但大多数人却无法想象在我国300万跨性别者当中存在（哪怕只存在一位）跨性别法官，这不正是对跨性别群体职业选择受限这一困境的有力证明吗？某种程度上可以说，相比看得见的就业歧视，这种隐形的就业歧视对跨性别群体的迫害与侵犯可能更加严重，它极大地限制了跨性别者融入社会主流生活的机会。

（二）职场困境

第一，职场中最为典型的困境是跨性别者因其跨性别身份而随时被用人单位解雇。被用人单位解雇的跨性别者存在两种类型：其一是没有进行性别重置手术的跨性别者，这类跨性别者也是最容易被人误解的群体。由于没有进行性别重置手术，他们的性别认同和性别表达可能受到人们更加强烈的排斥，大众对他们的误解程度也会更深。比如，一名跨性别者（男跨女）若没有进行性别重置手术，她想要在工作场合穿裙装或者使用女性洗手间，可能会被视为“变态”而被用人单位解雇。这类跨性别者往往可能会被大家误解具有“异装癖”需要强调的是，“异装癖”群体与跨性别群体存在本质差别，前者的性别认同与其生理性别保持一致，穿戴异性着装是为了满足自身性欲，而后者的性别认同与其生理性别并不一致，其着装打扮是为了与其性别认同保持一致。其二是进行性别重置手术的跨性别者，这类跨性别者经常在进行性别重置手术之后被用人单位解雇，前文提及的当当网与跨性别者劳动争议案中的高某某陷入的解雇困境就是这种类型。

第二，跨性别者可能因其跨性别身份在薪资待遇、教育培训和晋升上受到不公正待遇。前文提到，由于跨性别者选择的工作（或者说“被允许做”的工作）往往偏向于体力劳动或者对学历的要求不高，职业本身的教育培训需求往往比较小，晋升空间也不大。相较于教育培训和晋升问题，跨性别者在职场遇到的歧视更多的是薪资待遇的歧视，即“同工不同酬”问题。

第三，跨性别者的职场歧视包含“性骚扰”。男女性别二元的社会中，男性占据支配地位，女性居于从属地位，而男女之间的性强化了权力不对等的社会结构。男性对女性的性骚扰实质上是男性基于性别优势向女性发出的具有胁迫意味的性邀请，而性骚扰的目标就是被客体化的女性。对待性少数群体最常见的性骚扰包括具有性意味的笑话（如关于“人妖”被强奸或轮奸的笑话）、性评论或关于他们的私生活和性取向的侵入性问题。在性少数群体中，跨性别者比其他群体更容易受到这些骚扰。无论是跨性别男性还是跨性别女性，都具有女性的性别标记，其遭受的性骚扰本质上是一种性别歧视，性骚扰行为进一步强化了工作环境中对跨性别者的敌意与恶意的，使跨性别者的职场处境更为糟糕。

（三）维权困境

首先，我国立法忽视对反就业歧视法律规范体系的全面构建，导致遭受就业歧视的跨性别者寻求救济时“无法可依”，这主要表现在：第一，《劳动法》规定的性别歧视能否包括对跨性别者的就业歧视，我国法律没有明确回应；第二，《劳动法》排除劳动关系建立之前发生的争议属于劳动争议，这导致跨性别者与用人单位之间在求职阶段的反就业歧视争议无法进入劳动仲裁乃至诉讼程序；第三，我国《就业促进法》虽然规定劳动者受到就业歧视可以向法院起诉，但由于我国相关诉讼法的规定缺位，劳动者不知道究竟如何起诉，这进一步加剧跨性别者的艰难处境，第四，我国对就业歧视的法律责任的规定并不严厉，甚至可以说得上“宽松”。法律责任形态主要是罚款、没收违法所得、责令改正、关闭与吊销营业执照等行政措施，就业歧视的民事责任和刑事责任较为单薄，也没有注重建立就业歧视责任中的对话与合作机制，就业歧视法律责任成本很低，这些导致法律几乎无法有效约束用人单位对跨性别者的歧视行为。

其次，立法的“缺位”直接影响反就业歧视配套机制的构建，我国反就业歧视机制不健全导致执法部门处理对跨性别者的就业歧视问题时束手无策。需要强调的是，反就业歧视机制不仅仅指反就业歧视的诉讼机制，还包括非诉机制。我国在诉讼机制之外，建立劳动监察机制，但现实中执法效果并不理想。事实上，欠缺反就业歧视非诉机制，导致现有劳动争议处理机制的对抗性过强，最终跨性别者反就业歧视的救济结果可能是“没有赢家”。

最后，现实生活中，由于社会对跨性别群体根深蒂固的偏见以及绝大多数的用人单位内部反就业歧视机制的欠缺，跨性别求职者以及跨性别员工遭受就业歧视时无法从源头进行自我救济。

四

跨性别者反就业歧视的理论支撑

（一）法社会学：二元性别规范的消解与重塑

1．消解性别划分的僵化模式

社会性别理论提醒我们，性别是建构的，虽然不能任意改变，但本质是一种文化塑造，应当由人自主决定。从这个角度上说，性别是男性特质和女性特质借机被制造、被自然化的机制，但是性别也很可能成为这些概念被解构和去自然化的机制。因此，坚持将男女二元关系作为理解性别领域的唯一方式实则表现出一种限制性话语，隐含了权力的约束，并且这种权力的约束将霸权自然化。笔者想要说明的是，将性别限定在男性和女性中是一种霸权的表现，因为这种男女二元化的性别规范为极具压迫性的父权制提供正当性辩护，限制人们对性别的想象力，不允许人们声援跨性别或者男女二性之外的性别，并巩固异性恋霸权主义的威望，进而形成一个权力运行的闭环。

社会中以生理性别为基础的男女二元性别秩序存在以下问题：其一，只有男性和女性存在的社会性别区分模式忽略了跨性别者和间性者的利益诉求，世界各地广泛存在杀婴、强制性和胁迫性医疗干预等践踏跨性别者和间性者人权的行为。其二，该性别秩序催生的父权制结构创造出不平等的世界。权力不对等的性别结构压迫和侵犯了女性和在社会中处于弱势地位的男性的权利。时至今日，世界多国（包括中国在内）的社会文化中仍不允许女性“男孩子气”，更不允许男性“女孩子气”，女性是“二等公民”的观念仍然根深蒂固。其三，也是最重要的一点，二元化的社会性别规范阻碍了社会性别多元化的发展，其本身透露出不允许人自由而全面地发展的禁令，这与人权精神相背离。

在一个人出生之前，性别规范已经制定并且划分性别边界来塑造个体，而当这个人出生时，他/她的性别是被社会分配的。性别不仅仅是作为私人的看法来到我们身上的，而是一种被分配给我们的社会范畴，这种范畴在其一般性及权利上超越了自我。从这个意义上说，为了自我的完整，我们必须先消解自己，将自己放置到更大的社会结构中，成为其中的一部分，以此来创造我们自己。从这个角度上看，我的身体既属于我，又不属于我。而根据抽象的性别规范造人，在制造和破坏生命的同时又逾越了生命。我们清楚地知道，男女二元的性别规范没有涵盖一切人，其忽视了如跨性别者等性少数群体在社会中的存在和他们正在经受的折磨与苦难。坚持男女二元性别秩序对性少数群体造成的伤害和苦难每天都在世界上发生，这是对“人”的战争，事关生死存亡。

简化性别生活方式的复杂性而强求一致性不仅会消解一个人的人格，还会摧毁人们对不同生活的期待与憧憬。二元对立的性别规范是在文化上对性别刻板印象的维护，其强化主流社会观念对跨性别者等性少数群体的威慑，也使得一元化的极权思想在社会体制中滋长，制造出隔离的效果，导致分散而孤立的性少数群体被逼退至社会边缘近乎消亡。

人类形态谱本身的多样性具备发现性别的更多可能性的基础，而我国坚持男女二元的性别规范则是对人类形态谱的打击。一些人可能会问：发现性别的更多可能性重要吗？笔者认同朱迪斯·巴特勒的想法：这种更多的可能性是人类的必需品，其和食物同等珍贵，我们不能低估这对那些挣扎着要生存的人的重要性。如果人的存活是重要的事，那么这种性别的更多可能性无比重要。因此，我国社会需要反思已经定型的关于“性别”的主流观念，消解性别划分的二元僵化模式，发现性别的更多可能性。

2．开放性别规范的塑造通道

身体本身不是一个稳定的、已经完成了的事实，而是一个成熟的过程，一种变化的模式。在这个变化的过程中，性别规范无形中竖起高墙，防止所谓的“异变”，但个人的自我延展仍然会突破边界，完成性别的“越狱”。从社会性别理论上看，如果性别是一种可持续的文化塑造，那么性别规范的内容并不是凝固的，而能够在时空中保持流动性并被不断塑造。那么，人类有必要融入历史的洪流，把有关身体和性别的社会观念放入特定的历史中，开放性别规范的持续塑造通道。

开放性别规范的持续塑造通道，是对跨性别者等性少数群体自我决定权的尊重，也是为他们融入主流社会而做的努力。如果在“性别”这个历史范畴内找不到包括跨性别在内的性与性别的因素和术语，那么性少数群体只能躲在社会规范的背光处而无法在阳光下生活。性别作为一种规范，并不等同于仅关于女性特质和男性特质的规范内容（虽然我们无法否认这些规范内容实际存在）。将性别与男女二元结构相捆绑，实际上抽空了性别的概念，也忽略了性别本身具有的超越男女二元结构的力量。因为，在这个二元关系的缝隙间，还有人在呼吸、生活着。在性别的语境下，“跨性别”并不是男性和女性之外的第三种性别，而是性别之间的桥梁，或者说，是一种转变性别的形式。

在历史的进程中，社会理论内部已经为我们的性别体验和经历建立起一套合法词汇，一些被排斥在性别规范之外的性别形式只能在社会演变的过程中逐步被社会文化吸收从而拥有正当地位。可以料想的是，这个过程注定漫长而艰辛，因为性别规范的确立本身就是一个复杂长期的过程，想要对其进行改变，耗费的时间精力无疑是巨大的，但为了实现2030年可持续发展议程中“不让任何人掉队”的愿望依然是值得的。

（二）法经济学：歧视跨性别者的成本收益分析

劳动世界的多样性和包容性具有重要的经济和社会价值。第一，多样性为用人单位以及劳动力市场提供了更为广泛的人才选择，这有利于保持工作的创造力和活力。第二，工作场所的多样性可以提高员工的敬业度、忠诚度和幸福感，从而提高生产力。第三，消费者更有可能购买或考虑购买在广告营销中传递正面积极信息的产品，对跨性别劳动者的接纳对于品牌形象提升和市场扩大具有积极影响。第四，支持性少数群体的公司被视为更具有吸引力的雇主，尤其吸引年轻一代的员工，因为这释放出更开放、更包容和更多元的信号。最后，研究发现，在没有歧视和偏见的情况下，员工可以展现出更高的工作能力，有利于业绩提升。

对跨性别者的歧视与排斥阻碍了构建多样包容的劳动世界。值得注意的是，对跨性别者的排斥和歧视很多时候是一种无意识的偏见，人们几乎不会思考而下意识地选择这样做。然而，不可忽略的是，对跨性别者的就业歧视具有代价。

其一，作为市场中的理性人，用人单位录用或解雇员工应当考虑员工本身的工作能力和整体素质，如果仅因为员工的“跨性别”而将其驱逐，这必然造成企业人力资本的损失，而且会额外产生其他成本。一些用人单位招工时拒绝工作经验丰富的跨性别求职者而选择零基础的职场小白，颇有“杀敌一千，自损八百”的意味。另外，职场中的歧视与排斥打击跨性别员工的工作积极性，减少跨性别员工对企业的归属感和幸福感，这会影响企业的经济效益。德勤报告对来自119个国家约9000名企业和人力资源主管进行调查，分别有80%和79%的受访者表示，归属感和幸福感对公司未来1年到一年半的发展与成功至关重要，而这是十年来全球人力资本趋势报告中就某一问题达成共识的最高比率之一。员工对企业的归属感和幸福感不足必然让用人单位承担经济收益下降的风险：对跨性别员工的职场歧视打击他们的工作热情，降低跨性别者投入工作的时间和精力，进而影响生产力，消极影响企业在更广泛的经济层面的产出。更严重的是，由于社会保护的缺位，一些用人单位可能仅仅因为“跨性别”而解雇或者拒绝提拔跨性别者，这可能会导致跨性别群体被迫隐瞒他们的性取向和性别认同，进而在跨性别群体间制造相当大的焦虑而丧失生产力。

其二，对包括跨性别者在内的性少数群的歧视具有社会成本。排斥与歧视性少数群体会在无形中减少社会财富。2014年，世界银行开发了一个模型，用于估算LGBTIQ+人群污名和排斥的经济成本。报告指出，像印度这样规模的经济体每年可能损失320亿美元，相当于该国国内生产总值的1.7%。2019年，加勒比海研究所（CAPRI）发现，反同性恋法律和歧视性做法每年耗费的劳动力约为110亿美元。另外，跨性别者反就业歧视的救济困境也会增加相应的社会成本。当大家的时间、精力和资源都投入到这场由排斥与歧视引发的战争之中，企业在生产经营等其他社会活动中的成本投入可能会随之减少，影响企业效益。而对跨性别者来说，无论维权结果如何，其损失都无法充分得到补偿。

歧视与排斥跨性别者的代价在动态过程中无声显现，我国应当在法律层面规制对跨性别者的就业歧视行为，从而引导社会接纳包容跨性别劳动者，减少歧视与排斥的代价。立法者理应看到跨性别群体的就业困境和诉求，制定良好的劳动法律，接纳跨性别者成为劳动世界的一员，让跨性别者为提高社会生产力和经济建设做出贡献，在此基础上实现社会效益最大化，推进社会发展。

五

跨性别者反就业歧视的全球实践

（一）性别认同的法律承认

首先，一些国家已经在立法层面上开展性别认同的法律承认的行动。迄今为止，世界上有10个国家采用基于自我认同的性别认同的立法承认模式。其中，阿根廷的立法模式颇具特色。该国立法者在2012年出台了一部开创性的法律——《性别认同法》，建立了一个没有任何侮辱性要求（如强制绝育、离婚、精神诊断证明书或性别重置手术）的性别认同的法律承认流程，并且保障跨性别者依据自由和知情同意而获得激素治疗和性别重置手术的机会。

其次，许多国家采取司法行动支持跨性别者基于自我认同的性别认同得到法律承认的机会。2017年，美洲人权法院在一份咨询意见中确定，个体的权利的根本依据是个人有权被承认独特并且可以与其他人进行区分。该法院确定，对于这一权利至关重要的人格等方面必须得到尊重，因为巩固个人在国家面前和社会面前的个性就意味着拥有正当权威根据自己最私密的信念确定人格外化的方式。换句话说，个人的性别认同是个人的人格权利中的一部分，每个人都有权在不伤害他人权利的情形下基于自身的性别认同自由地进行性别表达，因为这是人格外化的方式之一，而我们必须尊重每个人的人格外化行为。同年，欧洲人权法院认定把强制绝育作为进入性别承认程序的一项先决条件违反《欧洲人权公约》，而这一判决也推动了欧洲委员会各成员国的法律改革进程。2018年，智利法院裁定，跨性别公民不需要通过手术或激素治疗证明其性别认同即可在国家登记机关更改名字和性别。

再次，一些国家采取行政行动支持跨性别者获得性别认同的法律承认。如上文提及的阿根廷就以性别认同法为基础为跨性别者修改官方文件的姓名和性别建立了一个简单行政程序，即没有任何侮辱性要求且程序透明、快速。

最后，一些国际组织为争取跨性别者获得基于自我认同的性别认同的法律承认采取积极行动。2016年，儿童权利委员会联合美洲人权委员会、非洲人权委员会、联合国人权专家和欧洲委员会人权专员呼吁世界各国政府改革医学分类办法并采取措施防止对跨性别者进行强迫性质的“矫正治疗”。2021年，联合国开发计划署发布《开发计划署评估准则》，呼吁各国政府使用评估工具审议现行法律法规以及相关政策是否以及在何种程度上能以符合人权的方式为跨性别者提供性别认同的法律承认的机会。

（二）消除偏见的公共行动

首先，国际层面已经为消除跨性别者的“病态化”采取积极行动。前文提到，世界卫生大会于2019年审议通过的《国际疾病分类》第11次修订本中将跨性别类别从关于精神及行为障碍的章节中删除，并且在关于性健康的章节新设与跨性别认同有关的类别。而“易性癖”的类别也被删除并且被“青春期及成年期性别不符”的新类别取代。这表明跨性别在国际层面实现“去病理化”，为尊重性别认同和性别多样化迈出重要一步。

其次，世界多地也出现消除性少数群体污名的公共行动。比如，2013年，联合国人权事务高级专员办事处（人权高专办）发起了自由平等运动，这项运动旨在通过促进性少数群体的平等权利，加强平等和反对歧视。该运动通过社交媒体和传统媒体覆盖了数亿人，并与世界上超过35个国家的联合国国家工作队和当地伙伴合作，为消除性少数群体的污名和偏见贡献力量。而2015-2017年，斯洛文尼亚的政府机构与非政府组织共同实施“敢于关心平等问题”的项目，这个项目针对国家公职人员进行宣传和培训，对消除对性别多样和性别认同相关的污名和偏见起到重要作用。而在新西兰，非政府组织 Rainbow YOUTH推出了一个广告活动，阻止人们将“gay”当贬义词使用，而口号“If it’s not Gay, it’s not gay!（非同性恋不快乐！）”为这个活动轻松、愉快并且顺利举行发挥作用。

最后，电影、电视和其他媒体越来越多地以积极、真实的方式描述性少数群体，一些强大的声音已经成为性少数群体的盟友。比如，2015年奥斯卡获奖影片《丹麦女孩》、讲述跨性别者穿越沙漠故事的《沙漠妖姬》以及决定改变性别的青年人与其母亲和外婆之间的故事的《三代人》等，这些电影为公众了解跨性别者以及消除社会对跨性别者偏见和污名发挥作用。

（三）就业歧视的救济机制

第一，目前世界上一些具有进步意识的公司企业已经主动释放出接纳和包容跨性别员工的积极信号。比如，南非许多企业与当地的LGBTIQ+管理论坛建立了伙伴关系，该论坛每年发布一次南非工作场所平等指数（SAWEI）来衡量和庆祝企业保护性少数群体的进步行动，而几乎所有参与的公司企业都能够提高其在SAWEI的评级，取得进步。另外，美国包括200多家领先企业在内的450家公司加入了人权运动的平等法案商业联盟，他们承诺支持为性少数群体在民权法增加明确、全面的非歧视保护的《平等法案》。

第二，世界上一些工人组织在跨性别者的反就业歧视的过程中发挥重要作用。比如，拥有100多万的荷兰最大的工会联合会FNV为LGBTIQ+员工专门设立了一个“粉红部门”，制定了组织相关员工的指南和集体谈判清单，并且设有专门的投诉电话号码来受理歧视案件，为遭受就业歧视的人提供救济。

第三，世界上一些政府机构正在采取行动。在乌拉圭，政府设立了帮助跨性别者运用法律的特别方案，该方案与跨性别者进入社会保障的方案和获得就业机会的方案相联系，帮助跨性别者就业和获得社会保障。此外，瑞典在2018年成立性别平等管理局，负责有效执行性别平等政策的后续工作，其任务是应对性少数群体享有人权方面的挑战，其中包括帮助跨性别者摆脱就业歧视困境。还有荷兰和英国采取了综合的国家政策帮助跨性别者免遭就业歧视与排斥。

第四，一些国家的司法机构为跨性别者反就业歧视提供助力。比如，2020年，美国最高法院对G.R. Harris殡仪公司上诉联邦平等就业机会委员会（EEOC）的案件做出重大判决：禁止职场对变性者和同性恋等性少数群体的歧视，性少数和多元性别群体受到美国《民权法》的保护，以性取向或性别认同为由解雇员工不合法，而这是美国跨性别者反就业歧视的重要性突破。

第五，有些国家通过立法行动为跨性别者反就业歧视提供支持与保护。比如，博兹瓦纳的《就业修正法》（2010年）明确禁止工作场所基于性取向、性别表达等的歧视。而佛得角和阿尔巴尼亚的《劳动法》对基于性取向、性别认同和性别表达在内的歧视实施制裁，为跨性别者反就业歧视提供保护。此外，美国国会众议院在2021年表决通过的“平等法案”也明确禁止在就业等领域歧视性少数群体。

（四）全球实践的本土启示

从国际视角出发，世界多国在法律层面上对性少数群体主要有两种态度：其一，否认与排斥。通过法律打击性少数群体，否认他们的存在，更有甚者将这类群体当作“罪犯”而进行刑事惩罚；其二，包容与接纳。通过法律保护性少数群体，通过构建包容性的社会制度帮助性少数群体享有自身的正当权利。

研究表明，一国的成长与法律歧视性少数群体、宗教和族裔的程度有反向关系。与一些明确在立法中确认跨性别者的正当权利的国家相比，我国现行法律中尚未出现“性别认同”“性别表达”“跨性别者”等概念及制度，这反映了我国对跨性别群体保护的立法空白。若我国在构建法律制度的过程中继续保持对跨性别者的沉默，必然对人权事业的发展产生消极影响。我国完善跨性别者反就业歧视的社会制度必然是一个漫长且艰辛的过程，但是，为了让跨性别者在安全包容的场所勤勉工作进而完成自我价值的实现和社会财富的创造，一切的努力都是值得的。因此，建议我国构建包容性法律来接纳跨性别者，实现“不让任何人掉队”的可持续发展目标。

六

跨性别群体具象化之后，是鲜活的人在呼吸、生存和生活；社会无法容忍的群体符号的背后，是鲜活的人被侵犯、伤害和压迫。从权利的角度来看，没有理由以牺牲个人利益为代价来捍卫压迫制度，相反，我们必须捍卫个人权利免遭制度的侵害。为了尊重和保障人权，我国社会应当支持跨性别者的反就业歧视行动。

正如国际劳工组织总干事Guy Ryder所说，尽管有一些法律和政策有所进步，但由于高昂的成本、冗长的法律程序以及对制度缺乏信任，LGBTIQ+员工往往得不到法律救助，而这也意味着性少数群体没有获得正义和保护。如果人们真想实现以人为本的劳动世界，不让任何人掉队，我们的工作场所必须融合LGBTIQ+员工，我们也必须确保法律和政策不会因为员工的性取向、性别认同和性别表达遭受歧视和迫害。因此，为了实现《2030年可持续发展议程》“不让任何人掉队”的目标，我们有义务构建一个具有包容性和多样性的劳动世界，帮助跨性别者摆脱就业歧视，让跨性别者在社会中实现体面劳动。

需要强调的是，我们不是在宣扬不一样，也不是在倡导性别的流动，而是想要确立更加宽容和多样的社会规范来抵制各种同化模式，尊重、理解和保护社会中的少数群体，促进社会和谐发展，使每一个人能够自由地生活。社会不应是也不可以是一个追求“强制性同化”的“熔炉”，因为滚烫的火焰灼烧跨性别者的同时，超越文化和边界的人性共同感会让每一个人与跨性别者同呼吸、共命运。

[责任编辑：欧达苑]

《反歧视评论》是中国政法大学宪政研究所、中国政法大学人权研究院主办的国内首个以平等权和反歧视为主题的学术集刊，由社会科学文献出版社公开出版发行，旨在汇集反歧视研究的前沿理论，展现反歧视实践的最新成果，进一步推动反歧视的法律和制度变革。自2014年以来，《反歧视评论》已连续出版11辑，现就《反歧视评论》第12辑公开征稿。

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